引 言

　　“背靠背條款”指的是一種特定的支付條款，即合同一方(甲方)約定在收到第三方支付的款項之后，方履行向合同另一方(乙方)支付款項的義務(wù)，或者按照第三方向甲方撥付的進(jìn)度款比例向乙方支付款項。此類(lèi)條款常見(jiàn)于建設工程合同以及商品或服務(wù)采購合同之中。本質(zhì)上，背靠背條款將第三方逾期支付的風(fēng)險轉嫁給乙方，盡管其可能構成對乙方不公平的負擔，但在雙方充分協(xié)商且不存在其他合同無(wú)效情形的前提下，法院通常認定此類(lèi)條款有效。

　　然而，考慮到背靠背條款的最終承受方往往是中小企業(yè)，這些企業(yè)通常風(fēng)險承受能力較弱，且在商業(yè)談判中處于不利地位，可能不得不接受大型企業(yè)提出的背靠背條款。為了緩解中小企業(yè)面臨的賬款回收壓力及訴訟成本問(wèn)題，最高人民法院于2024年8月27日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問(wèn)題的批復》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《批復》”)，明確否定了大型企業(yè)與中小企業(yè)之間背靠背條款的法律效力，并就條款無(wú)效后付款期限及違約責任的確定提供了指導。

　　中小企業(yè)應當如何理解《批復》的內容，以及在《批復》不適用的情況下，如何打破背靠背條款的約束，本文將通過(guò)對《批復》的深入解析以及現行司法實(shí)踐的考察，為中小企業(yè)提供可能的解決策略。

　　一、背靠背條款無(wú)效的構成要件及無(wú)效后的責任認定

　　《批復》第一條規定：“大型企業(yè)在建設工程施工、采購貨物或者服務(wù)過(guò)程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內容違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條、第八條的規定，人民法院應當根據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定該約定條款無(wú)效。”該條規定可以從適用主體、適用范圍和認定路徑三個(gè)方面做解析，具體如下：

　　(一)背靠背條款無(wú)效的構成要件

　1、適用主體：大型企業(yè)為付款方，中小企業(yè)為收款方

　　關(guān)于大型企業(yè)、中小企業(yè)的認定標準問(wèn)題，以《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》第二條、《保障中小企業(yè)款項支付條例》第三條對大型企業(yè)、中小企業(yè)的為界定標準。具體而言，中小企業(yè)的認定依據為國家發(fā)展和改革委員會(huì ),工業(yè)和信息化部,財政部,國家統計局發(fā)布的2011年《中小企業(yè)劃型標準規定的通知》和2017年國家統計局印發(fā)的《統計上大中小微型企業(yè)劃分辦法》的通知。

　　大型企業(yè)、中小企業(yè)的認定指標為從業(yè)人員、營(yíng)業(yè)收入、資本總額，每個(gè)行業(yè)有行業(yè)特點(diǎn)，故每個(gè)行業(yè)的大型企業(yè)、中小企業(yè)認定標準有所差別。

　　*以上僅為部分行業(yè)的展示，是為說(shuō)明大型企業(yè)、中小型企業(yè)的認定標準。

　　(1)時(shí)間標準

　　在商業(yè)活動(dòng)中，企業(yè)的規模并非固定不變，而是隨著(zhù)市場(chǎng)環(huán)境及經(jīng)營(yíng)狀況的變遷而動(dòng)態(tài)調整。從合同的簽訂至款項的最終回收，可能跨越數年時(shí)間。在此期間，原本的中小企業(yè)可能因市場(chǎng)機遇而迅速擴張，成長(cháng)為大型企業(yè);反之，原本的大型企業(yè)亦可能因經(jīng)營(yíng)不善而縮減規模，甚至降至中小企業(yè)的范疇。在這一過(guò)程中，付款方可能會(huì )主張，鑒于企業(yè)規模的變化，不應再適用《批復》的規定。

　　然而，從《批復》所體現的保護中小企業(yè)公平競爭權益的角度出發(fā)，大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的背靠背條款之所以被認定為無(wú)效，主要基于合同磋商階段大型企業(yè)利用其市場(chǎng)優(yōu)勢地位，迫使中小企業(yè)接受不公平條款，從而獲取不正當利益。因此，該條款的無(wú)效性是自始無(wú)效的，不應因合同訂立后企業(yè)規模的變化而有所改變。

　　據此，筆者認為，《批復》中所指的企業(yè)規模應當以合同訂立時(shí)的規模為判斷標準。即便合同履行過(guò)程中企業(yè)的規模發(fā)生了變化，亦不應影響背靠背條款的效力判斷。此種解釋既符合《批復》的立法精神，也有助于維護合同雙方在訂立合同時(shí)的真實(shí)意愿，確保合同的公平性和合理性。

　　(2)舉證責任

　　依據民事訴訟法的基本原則，即“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，中小企業(yè)若主張其為中小企業(yè)，而付款方為大型企業(yè)，應由中小企業(yè)承擔相應的舉證責任。根據現行的企業(yè)規模認定標準，企業(yè)規模通常根據員工數量、營(yíng)業(yè)收入或資產(chǎn)總額等指標來(lái)界定。中小企業(yè)在實(shí)踐中往往難以獲取非上市公司的財務(wù)和經(jīng)營(yíng)數據，若要求其對此類(lèi)信息進(jìn)行舉證，且承擔舉證不能的不利后果，則可能導致中小企業(yè)難以有效利用《批復》中的無(wú)效認定條款，這與《批復》旨在保護中小企業(yè)合法權益的初衷相悖。

　　因此，筆者認為，在舉證責任的分配上，中小企業(yè)應當首先提供初步證據，證明其符合中小企業(yè)的標準，并主張對方企業(yè)為大型企業(yè)。若付款方對自身是否為大型企業(yè)持有異議，應由其提供相應的證據以證明其主張。若付款方未能提供充分證據，應承擔舉證不能的法律后果。

　　此外，中小企業(yè)可以通過(guò)多種途徑收集證據，例如利用國家企業(yè)信用信息公示系統、付款方的官方網(wǎng)站、財務(wù)報告等公開(kāi)渠道獲取相關(guān)信息，以輔助法院對付款方是否為大型企業(yè)進(jìn)行認定。通過(guò)這種方式，中小企業(yè)可以在不增加過(guò)多負擔的情況下，為法院提供足夠的線(xiàn)索，以便于法院對企業(yè)規模進(jìn)行準確判斷，從而確保《批復》的公平適用。

　　2、適用范圍：建設工程施工、采購貨物或者服務(wù)等合同中的背靠背條款

　　在合同類(lèi)型的界定上，《批復》明確指出了建設工程施工合同、貨物或服務(wù)采購合同等典型合同類(lèi)型，但這并不意味著(zhù)《批復》的適用范圍僅限于此。從文義解釋的角度來(lái)看，該列舉并非窮盡列舉，而是一種示例性列舉。“等典型合同”的表述暗示了《批復》的適用范圍可能超出所列舉的合同類(lèi)型。因此，不應將《批復》的適用局限于建設工程施工合同或貨物、服務(wù)采購合同，而應根據合同的具體內容進(jìn)行分析。凡涉及大型企業(yè)與中小企業(yè)之間存在不公平背靠背條款的合同，均應考慮適用《批復》的規定。

　　在合同內容的約定方面，背靠背條款的表現形式多樣，包括但不限于：約定大型企業(yè)在收到業(yè)主或上游采購方等第三方支付的款項后，方履行向中小企業(yè)支付的義務(wù);按照第三方支付給大型企業(yè)的進(jìn)度款比例，向中小企業(yè)支付款項;或在第三方延遲支付給大型企業(yè)的情況下，相應延遲向中小企業(yè)的支付。此外，某些合同可能明確約定由中小企業(yè)承擔第三方未能支付的風(fēng)險。無(wú)論背靠背條款的具體表現形式如何，只要其本質(zhì)上將交易風(fēng)險轉嫁給中小企業(yè)，即構成不公平的條款。關(guān)于共擔風(fēng)險的約定，雖然《批復》未明確指出共擔風(fēng)險的條款是否適用，但考慮到共擔風(fēng)險實(shí)質(zhì)上也是將部分風(fēng)險轉移給中小企業(yè)，使得中小企業(yè)不公平地承擔了部分責任，此類(lèi)約定同樣屬于背靠背條款的范疇。因此，共擔風(fēng)險的約定的背靠背條款也應適用《批復》，以確保中小企業(yè)的合法權益得到保護。

　　3、無(wú)效的認定路徑

　　根據《民法典》的相關(guān)規定，合同無(wú)效的情形主要包括：合同訂立主體不具有相應的民事行為能力;合同訂立基于虛假的意思表示;合同訂立雙方惡意串通，損害他人合法權益;合同內容違反法律、行政法規的效力性強制性規定;合同內容違背公序良俗等情形。

　　在《批復》發(fā)布之前，司法實(shí)踐中一般認定背靠背條款有效，少部分法院明確認定背靠背條款無(wú)效，無(wú)效路徑有違反公平原則、或者分包合同無(wú)效、或《民法典》第497條第3款(原《合同法》第40條)的規定，認為格式條款加重對方責任，從而認定該條款無(wú)效。例如，在(2019)冀05民終517號案件中，河北省邢臺市中級人民法院認為，總包人將收到發(fā)包人尾款作為支付分包人款項的前提條件，實(shí)質(zhì)上是將施工經(jīng)營(yíng)風(fēng)險轉嫁給分包人，該合同為格式合同，其約定的支付條件屬于排除分包人主要權利的條款，因此該部分內容不產(chǎn)生合同效力。

　　《保障中小企業(yè)款項支付條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規，其第六條、第八條被《批復》明確定性為強制性規定。據此，《批復》否定了大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的背靠背條款的效力，并明確了其溯及力。這種認定路徑相較于以往基于“違反公平原則”或“格式條款加重對方責任”的模糊無(wú)效路徑，提供了更為明確和邏輯自洽的法律依據，有助于厘清司法實(shí)踐中的效力認定路徑問(wèn)題和維護中小企業(yè)的合法權益。

　　(二)背靠背條款無(wú)效后的責任認定

　　《批復》第二條規定：“在認定合同約定條款無(wú)效后，人民法院應當根據案件具體情況，結合行業(yè)規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相應的違約責任。雙方對欠付款項利息計付標準有約定的，按約定處理;約定違法或者沒(méi)有約定的，按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率計息。大型企業(yè)以合同價(jià)款已包含對逾期付款補償為由要求減輕違約責任，經(jīng)審查抗辯理由成立的，人民法院可予支持。”該條規定可以從付款期限和逾期利息兩個(gè)方面做解析，具體如下：

　　1、關(guān)于付款期限。背靠背條款被認定無(wú)效后，《批復》規定了不同付款期限的起算日。關(guān)于具體期限，《批復》中并無(wú)規定，具體的期限人民法院應當根據案件具體情況，結合行業(yè)規范、雙方交易習慣等，合理確定大型企業(yè)的付款期限。由于背靠背條款是關(guān)于付款期限、方式、條件的約定，該條款無(wú)效后，應當視為付款期限未約定或者約定不明。根據《民法典》第五百一十一條，履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權人也可以隨時(shí)請求履行，但是應當給對方必要的準備時(shí)間。《批復》和《民法典》在履行期限的規定上也完成了邏輯閉環(huán)，因此，中小企業(yè)在主張付款期限屆滿(mǎn)時(shí)，應當結合交易習慣、參考大型企業(yè)和其上游方的付款期限約定等確定具體的付款期限。

　　2、關(guān)于逾期利息的確定，主要是參照了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第二十六條：“當事人對欠付工程價(jià)款利息計付標準有約定的，按照約定處理。沒(méi)有約定的，按照同期同類(lèi)貸款利率或者同期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率計息。”在《批復》之前的司法實(shí)踐，若是背靠背條款無(wú)效或者不適用，在沒(méi)有約定的情況下，法院一般也是按照銀行間同業(yè)拆借中心公布的一年期貸款市場(chǎng)報價(jià)利率(LPR)，比如：山東省青島市中級人民法院審理的上海寶冶集團有限公司、上海賽迪建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審(案號：(2019)魯02民終8059號)，山西省大同市中級人民法院審理的中國建筑第五工程局有限公司北京分公司與北京藍天基業(yè)建筑工程有限公司等建設工程分包合同糾紛二審(案號：(2017)晉02民終2357號)

　　二、背靠背條款有效的應對之道

　　鑒于《批復》對背靠背條款無(wú)效的適用主體和范圍設定了特定限制，對于超出該范圍，即非涉及大型企業(yè)與中小企業(yè)之間的背靠背條款，其效力尚未得到明確的法律界定。在現行司法實(shí)踐中，法院傾向于認可此類(lèi)背靠背條款的有效性。然而，背靠背條款的有效性并不意味著(zhù)付款義務(wù)人因此獲得了絕對的免責保護。收款方不應無(wú)限期地等待業(yè)主或上游方的付款，否則將導致合同履行狀態(tài)長(cháng)期處于不確定之中。因此，在收款方已經(jīng)全面履行了合同義務(wù)的情況下，可以從以下法律理由主張付款條件已成就，以維護其合法權益：

　　(一)背靠背條款為附期限履行約定

　　在司法實(shí)踐中，對于背靠背條款的性質(zhì)，存在不同的理解，主要分為附條件說(shuō)和附期限說(shuō)兩種觀(guān)點(diǎn)。附條件與附期限的主要區別在于所附內容是否具有確定性：附條件通常涉及不確定的事件，而附期限則涉及確定會(huì )發(fā)生的事件。

　　持附條件觀(guān)點(diǎn)的，認為上游方的支付義務(wù)取決于上游方的意志和行為，因此屬于不確定的事件。例如，在最高人民法院審理的中國電建集團湖北工程有限公司與十一冶建設集團有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案件(案號：(2021)最高法民申4924號)中，法院指出：“案涉工程項目已于2015年6月30日施工完畢。2018年7月6日，電建湖北分公司與十一冶公司就案涉工程價(jià)款達成《結算協(xié)議》，并對剩余26687526.68元工程價(jià)款(總工程價(jià)款為45133226.68元)約定：‘結算款在下列條件全部滿(mǎn)足后一個(gè)月內支付;十一冶公司將合同結算金額內剩余對開(kāi)發(fā)票開(kāi)齊交電建湖北分公司，且電建湖北分公司收到業(yè)主款項后支付。’該約定系附承包人支付工程款條件的條款。《結算協(xié)議》約定的電建湖北分公司支付工程款的條件之一，即在其收到業(yè)主款項一個(gè)月后支付。”

　　持附期限觀(guān)點(diǎn)的，認為在下游方履行完畢合同義務(wù)時(shí)，上游方的付款義務(wù)是確定的，因此屬于附期限的約定，但該期限的履行不明確。在同一案件中，最高人民法院進(jìn)一步指出：“本院認為，鑒于案涉工程已經(jīng)竣工驗收并實(shí)際交付使用，無(wú)論工程款的來(lái)源是開(kāi)發(fā)商自籌還是銀行貸款，億杰公司均為付款義務(wù)人。對于雙方約定的4000萬(wàn)工程款，其支付行為應為確定的、必然的，而非可以選擇支付或不支付。根據《中華人民共和國民法典》第一百五十八條的規定，附條件的民事法律行為在條件成就時(shí)生效。若將‘施工單位協(xié)助開(kāi)發(fā)商辦理貸款到賬’的約定視為附條件，則條件成就時(shí)，億杰公司應履行付款義務(wù);條件不成就時(shí)，億杰公司則無(wú)需支付工程款。因此，該約定不應被視為億杰公司支付行為所附條件。億杰公司支付4000萬(wàn)元僅是時(shí)間問(wèn)題，而非支付與否的問(wèn)題，一審法院將其視為對付款義務(wù)履行期限的約定是恰當的。億杰公司主張第三次付款條件不成就，故不應支付剩余工程款的主張缺乏事實(shí)和法律依據，本院不予支持。”

　　對于處于合同鏈下游的中小企業(yè)收款方而言，主張背靠背條款實(shí)質(zhì)上屬于履行期限的約定，而非附條件的約定，可能更有助于克服背靠背條款所帶來(lái)的限制。除了參照支持附期限說(shuō)的司法判例外，還可以援引《最高人民法院第二巡回法庭2021年第17次法官會(huì )議紀要》(《最高人民法院二巡法官會(huì )議紀要》第三輯)：“以第三人的履行作為一方履行債務(wù)的條件，該約定是對債務(wù)人何時(shí)履行債務(wù)所作的約定，不影響合同的效力，不屬于附條件或附期限的法律行為。在合同有效的情況下，債務(wù)人負有確定的履行義務(wù)。就此而言，該約定形式上屬于對履行所附的條件，但實(shí)質(zhì)上則是附期限履行的約定。如果所附期限是明確的，則應當按照約定的期限履行;反之，難以確定第三人何時(shí)履行，即所附期限不明確的,依據《民法典》第511條第4項之規定，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權人也可以隨時(shí)請求履行，但是應當給對方必要的準備時(shí)間。所附期限是否明確，依據誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的規則，應當由抗辯不應履行的債務(wù)人承擔舉證責任。”

　　據此，中小企業(yè)在主張背靠背條款實(shí)質(zhì)上屬于履行期限約定不明確的情況下，可以進(jìn)一步主張，依據《批復》的精神，確定履行期限的起算點(diǎn)，并結合交易習慣、付款方與業(yè)主或其上游方關(guān)于履行期限的約定等因素，以確定一個(gè)合理的履行期限。

　　(二)背靠背條款擬制成就

　　即便背靠背條款被認定為附條件的約定，中小企業(yè)仍可依據條件擬制成就的原則，突破該條款的限制。根據《民法典》第一百五十九條的規定，當事人若為自己的利益不正當地阻止條件成就，法律上將視為條件已經(jīng)成就。因此，若付款方因自身過(guò)錯導致與第三方或收款方的付款條件未能成就，下游收款方可以主張付款方不當地阻止了合同付款條件的成就，從而認為付款條件已成就。在這種情況下，付款義務(wù)人不得以背靠背條款作為拒絕履行付款義務(wù)的抗辯。

　　在付款方與第三方已達成付款條件卻怠于行使債權時(shí)，同樣應視為不正當地阻止條件成就。在最高人民法院審理的(2020)最高法民終106號案件中，法院認為，若付款方未履行協(xié)助驗收、結算、催款等義務(wù)，且未能提供有效證據證明其積極履行了上述職責，反而存在主觀(guān)怠于履行職責的情形，即屬于不正當地阻止條件成就，付款方不得以此作為免責的抗辯。

　　關(guān)于“怠于行使催收義務(wù)”的認定，司法實(shí)踐中通常參照代位權訴訟中的判斷標準，即債務(wù)人未通過(guò)訴訟或仲裁方式向第三方(業(yè)主/上游采購方)主張到期債權，即可構成怠于行使催收義務(wù)。在上海立矚建筑安裝工程有限公司、上海美和醫療工程有限公司建設工程合同糾紛中(案號：(2016)滬02民終7314號)，上海市第二中級人民法院認為：“合同約定付款方式系雙方合意之結果，雖然合同約定總包人按照業(yè)主支付進(jìn)度付款，但依據誠實(shí)信用原則，總包人負有積極向業(yè)主主張工程款之義務(wù)以確保其與立矚公司之間的合同得以履行。涉案工程早已完工并交付使用，合同約定的2年質(zhì)保期也已屆滿(mǎn)，然總包人作為總包人一直沒(méi)與業(yè)主就整個(gè)工程結算，對此總包人未能提出正當理由，亦未向業(yè)主提起訴訟主張工程款，鑒于總包人在合理期限內怠于向業(yè)主主張工程款，故總包人再以此作為拒付全額工程款的抗辯理由，本院不予支持。”

　　此外，即使在主張背靠背條款為履行期限約定不明確的情況下，也可以主張條件擬制成就。根據最高人民法院民二庭第7次法官會(huì )議紀要(2017年12月2日)，“鑒于不確定履行期限在期限的不確定性上近于條件，故可類(lèi)推適用《合同法》第45條有關(guān)條件擬制成就的規定，在當事人為自己的利益不正當地阻止該不確定事實(shí)發(fā)生或該不確定事實(shí)確定不發(fā)生時(shí)，視為履行期限已經(jīng)屆滿(mǎn)，債權人可直接請求債務(wù)人履行義務(wù)。”

　　綜上所述，對于作為下游收款方的中小企業(yè)在主張其收款權利時(shí)遭遇背靠背條款的情形，先分析《批復》的適用性，以確定是否可以主張背靠背條款無(wú)效;若案件不適用《批復》，即背靠背條款被認定為有效，收款方可從條款性質(zhì)入手，并據此提出相應的法律主張，再進(jìn)一步，若存在付款方為自己的利益不正當地阻止付款條件成就的情況，收款方可以主張條件擬制成就，以突破背靠背條款的限制。